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非法经营同类营业罪区别于贪污罪的重要特征


      案情:1995年12月,某县建筑总公司与某宾馆签订商品房开发合同。后该公司申请计委立项,办理了商品房图纸设计、地质勘探和建房许可证并贷款80万元作为该项目启动资金。尔后该公司总经理曾某让该公司党总支书记邹某对该项目进行效益测算,发现利润可达37万余元,便私下与邹某商定,由邹某出面承包该项目开发,所得利润两人平分。1996年4月,曾某通过县建总公司的党政联系会议,研究决定将项目开发交由被告人邹某承包经营。该项目完工后1998年9月进行了结算,曾某、邹某分别分得利润26.2元、28.8元。
      公诉机关以被告人曾某、邹某犯贪污罪向法院提起公诉。一审法院判决:曾某犯非法经营同类营业罪,判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金十万元;宣告被告人邹某无罪。
      一审宣判后,公诉机关认为应当以贪污罪对二被告人定罪科刑而提出抗诉;曾某上诉提出,其非法经营同类营业行为发生在刑法修订之前,而刑法修订前并无非法经营同类营业罪的规定,故其行为不构成犯罪。二审法院判决:维持一审对曾某的判决;撤销一审对邹某的无罪判决,以非法经营同类营业罪判处邹某有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金五万元。
本案控、辩双方和一、二审法院争议的焦点,可以归纳为以下三个方面:
      (一)对起始于刑法修订前的非法经营同类营业行为,能否定罪科刑?曾某、邹某的非法经营同类营业的行为发生在刑法修订之前1996年4月,而非法经营同类营业罪是刑法修订新增的罪名。按照刑法理论“从旧兼从轻”原则,修订后的刑法不具有溯及力,故曾某及其辩护人提出曾某的行为不构成犯罪。但是,应当看到,曾某与邹某的该行为虽发生于刑法修订前,但该行为一直继续到1998年9月(工程决算)才结束。故本案是一起跨越刑法修订日期的非法经营同类营业行为。根据刑法第八十九条第一款的规定,犯罪行为为继续或连续状态的,追诉期限从犯罪终了之日起算。因此,对于行为开始于1997年10月1日刑法实施之前,继续到刑法实施之后才结束的连续犯、继续犯,应视为刑法实施之后的行为,应适用修订后的刑法。所以,对曾某、邹某的非法经营同类营业的行为适用修订后的刑法定罪量刑,符合法律规定。
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